最高法院判例：縣級政府是否有權親自拆除違法建筑——胡先明、殷連山訴五家渠市政府行政強制并行政賠償案

【裁判要旨】

《城鄉規劃法》第六十八條的規定：“城鄉規劃主管部門作出責令停止建設或者限期拆除的決定后，當事人不停止建設或者逾期不拆除的，建設工程所在地縣級以上地方人民政府可以責成有關部門采取查封施工現場、強制拆除等措施。”據此，對拆違決定的執行行為可以分為縣級以上人民政府的責成強拆行為和拆違實施部門實施拆違的行為。縣級以上地方人民政府既然有責成權，當然也可以親自實施，這樣能夠更好地協調各職能部門之間的分工協作，提高行政執法效率。

【裁判文書】

中華人民共和國最高人民法院

行 政 裁 定 書

（2017）最高法行申6673號

再審申請人（一審原告、二審上訴人）：胡先明，女，住新疆維吾爾自治區五家渠市。

再審申請人（一審原告、二審上訴人）：殷連山（又名尹連山）,男，住新疆維吾爾自治區五家渠市,系胡先明之夫。

以上二再審申請人的共同委托訴訟代理人：祁志福，新疆庸和律師事務所律師。

被申請人（一審被告、二審被上訴人）：新疆維吾爾自治區五家渠市人民政府。住所地：新疆維吾爾自治區五家渠市長征東街**。

法定代表人：馮杰，該市人民政府市長。

委托訴訟代理人：強磊，該市人民政府法制辦公室工作人員。

委托訴訟代理人：黃曉英，新疆芳洲律師事務所律師。

再審申請人胡先明、殷連山因訴被申請人新疆維吾爾自治區五家渠市人民政府（以下簡稱五家渠市政府）行政強制并行政賠償一案，不服新疆維吾爾自治區高級人民法院生產建設兵團分院（2017）兵行終3號行政判決，向本院申請再審。本院受理后依法組成合議庭對本案進行了審查，現已審查終結。

一、二審法院查明：2015年6月29日，五家渠市規劃局作出《行政處罰決定書》，認定胡先明未經城鄉規劃主管部門批準，擅自在五家渠市猛進路與北海街交匯處搭建彩鋼房（963.92平方米），其行為違反了《中華人民共和國城鄉規劃法》第四十條的規定，依照《中華人民共和國城鄉規劃法》第六十四條及《新疆維吾爾自治區實施<中華人民共和國城鄉規劃法>辦法》第五十七條的規定，對胡先明違法建設作出處理決定，要求立即停止違法建設行為，在接到處罰決定書之日起即日內自行拆除違法建筑，恢復原貌。逾期不拆除，將依法強制拆除。五家渠市規劃局給胡先明送達處罰決定書后，胡先明于2015年8月27日向新疆生產建設兵團五家渠墾區人民法院提起行政訴訟，請求撤銷五家渠市規劃局作出的《行政處罰決定書》并確認強拆行為違法，賠償損失17萬元。該院于2015年11月12日作出（2015）五墾法行初字第025號行政判決，確認五家渠市規劃局拆除胡先明違法搭建彩鋼房(拆除了一小部分)的行政行為違法(程序違法)，并駁回胡先明其他訴訟請求。胡先明和五家渠市規劃局均未上訴。2016年5月31日，五家渠市政府作出《五家渠市人民政府行政強制執行決定書》（五政強執決字〔2016〕第2號），限胡先明于2016年6月13日前自行拆除違法建筑（建筑面積961.92平方米)。同日，五家渠市政府給胡先明送達《強制執行決定書》，因胡先明拒絕簽收，五家渠市政府進行留置送達，并在強制拆除的彩鋼房上張貼《五家渠市人民政府關于對違法建筑強制拆除的公告》。2016年6月13日，五家渠市政府作出《五家渠市人民政府關于對違法建筑強制拆除的決定》（五政強決字〔2016〕第3號），并率相關部門工作人員對胡先明、殷連山的建（構）筑物實施強制拆除。因胡先明、殷連山對部分違法建設的彩鋼房自行進行了拆除，五家渠市政府當日沒有進行強制拆除，繼續讓其自行拆除，將強制拆除決定留置送達后，即撤離了強制拆除現場。2016年8月30日，五家渠市政府又率相關部門到胡先明、殷連山處進行強制拆除，除將其未拆除的彩鋼房、鋼架大棚進行了強制拆除外，還將其在已被收回土地上種植的草莓、枸杞、葡萄等地上附著物用推土機鏟除。胡先明、殷連山不服，提起本案行政訴訟，請求：1.依法確認五家渠市政府2016年8月29日強行拆除其家庭農場彩鋼房、鋼架大棚，鏟除草莓、枸杞的行政行為違法；2.判令五家渠市政府賠償其各項財產損失11,554,521元及身體和精神損失100萬元。另查，案涉14.5畝果園中胡先明承包6畝，張幫煉承包4.5畝，任其彬承包4畝，已于2010年7月被五家渠市政府作為儲備用地收回，并對相關果園承包戶進行了補償。其后，胡先明、殷連山仍在上述土地上進行種植。

一審法院認為，《中華人民共和國城鄉規劃法》第六十八條規定：“城鄉規劃主管部門作出責令停止建設或者限期拆除的決定后，當事人不停止建設或者逾期不拆除的，建設工程所在地縣級以上地方政府可以責成有關部門采取查封施工現場、強制拆除等措施。”依據該規定，縣級以上人民政府可以行使責成權，而非直接行使強制執行權，被責成的行政機關才能依法行使強制執行權。故五家渠市政府作出的《行政強制拆除決定書》超出其職權范圍。《中華人民共和國行政強制法》第三十四條規定：“行政機關依法作出行政決定后，當事人在行政機關決定的期限內不履行義務的，具有行政強制執行權的行政機關依照本章規定強制執行。”據此，從該法第三十四條至第三十八條，行為主體均為有強制執行權的行政機關。五家渠市政府是不具有強制執行權的行政機關，實施強制執行的行為亦已超出職權范圍，應以責成方式將強制拆除執行案件統一責成特定行政機關處理，應由作出限期拆除決定的原處罰機關作為行政強制拆除的主體，并可責成其他行政機關協助執行，由被責成的行政機關依法作出強制拆除決定，并予以執行。故該院認定五家渠市政府實施強制拆除行為違法。胡先明、殷連山在已被征收的土地上種植農作物，在五家渠市政府相關部門未作出行政處罰決定、強制拆除決定的情形下，五家渠市政府直接實施強制執行行為，其實施主體和實施程序違法。胡先明、殷連山在沒有取得規劃許可證的情況下，擅自建設建（構）筑物，違反了《中華人民共和國城鄉規劃法》的相關規定，屬違法建（構）筑物，故其損失不屬于行政賠償范圍。胡先明、殷連山在未征得五家渠市政府同意下，擅自在已征收土地上種植農作物，亦屬于非法種植，即使存在損失，也應當自己承擔。故胡先明、殷連山向五家渠市政府主張賠償經濟損失和精神損失無法律依據，不予支持。新疆生產建設兵團第六師中級人民法院依照《中華人民共和國行政強制法》第三十四條、第四十四條，《中華人民共和國城鄉規劃法》第六十八條，《中華人民共和國行政訴訟法》第七十四條，《最高人民法院關于審理行政賠償案件若干問題的規定》第三十三條之規定，作出（2016）兵06行初1號行政判決：一、五家渠市政府強制拆除胡先明、殷連山違法建（構）筑物及被征收土地上附著物的行政行為違法；二、駁回胡先明、殷連山的其他訴訟請求。胡先明、殷連山不服，提起上訴。

二審法院認為，關于五家渠市政府的強制拆遷行為是否合法問題。根據《中華人民共和國城鄉規劃法》第六十四條規定，違法建筑是指城市規劃區內未經規劃土地主管部門批準，未領取建設工程規劃許可證或臨時建設工程規劃許可證，擅自建造的建筑物和構筑物。本案中，新疆生產建設兵團五家渠墾區人民法院作出已生效的（2015）五墾法行初字第025號行政判決，確認胡先明修建彩鋼房未經有關機關批準，屬于違法建筑，應依法予以拆除。二審審理期間，在胡先明、殷連山未提交充分證據證實該建筑物系合法建筑的情況下，應認定案涉彩鋼房系違法建筑。關于胡先明、殷連山的家庭農場是否已被依法征收，五家渠市政府是否已予合法合理補償的問題。現已查明，案涉土地14.5畝中有胡先明承包的6畝。101團與胡先明簽訂的《項目用地補償協議》是在雙方真實意思表示一致的基礎上簽訂的，合法有效。胡先明、殷連山承包的6畝果園于2010年7月已被征收，且胡先明、殷連山依據該補償協議已于2010年7月23日領取了補償款323888元。據此足以認定，胡先明、殷連山被強制執行的6畝土地是已被五家渠市政府依法征收并已對胡先明、殷連山進行了補償的。在接受補償后，胡先明、殷連山仍在已被征收補償的土地上繼續種植農作物，應屬違法種植，故胡先明、殷連山提出被五家渠市政府哄騙而簽訂《項目用地補償協議》及其種植合法的上訴理由不能成立。《國土資源部辦公廳農業部辦公廳關于收回國有農場農用地有關補償問題的復函》（國土資廳函〔2009〕850號）中明確規定：“依據《土地管理法》及《土地管理法實施條例》有關規定，征收農村集體土地補償費用包括土地補償費、安置補助費、青苗和地上附著物補償費；其中，土地補償費給土地所有者即農村集體經濟組織所有，安置補助費用于安置被征地農民，地，地上附著物和青苗補償費歸其所有者所有根據該精神，因胡先明、殷連山不屬應給付安置補助費的人員范圍，五家渠市政府在2010年對胡先明、殷連山種植的土地的青苗補償，是對胡先明、殷連山土地的合法合理補償，故對胡先明、殷連山還需土地補償費、安置補助費以及地上附著物補償費的主張，因無事實和法律依據，不予支持。《中華人民共和國城鄉規劃法》第六十八條并沒有對人民政府強制執行權的限制，《中華人民共和國城鄉規劃法》和《中華人民共和國行政強制法》中也沒有規定政府享有責成權，即不具有行政強制執行權的限定。一審判決對法律條文理解不當，該判決事實上造成了對五家渠市政府作為行政機關行政強制執行權的剝奪和限制，于法無據。因此，可以確認五家渠市政府依法享有行政強制執行權，其作為行政強制執行主體適格。五家渠市政府履行了強制拆遷的法定程序，并保障了胡先明、殷連山行使陳述、申辯權利，符合《中華人民共和國行政強制法》第三十七條、第四十四條之規定，故五家渠市政府于2016年8月30日對該違法建筑予以拆除的行為系強制拆除違法建筑的行為，程序合法。由此，五家渠市政府作為具有強制執行權的行政機關，對胡先明、殷連山的違法建筑及其非法種植的作物依法予以強制執行，主體適格，程序合法。胡先明、殷連山請求確認五家渠市政府強制拆除行為違法，依據不足，不予支持。關于胡先明、殷連山的賠償請求是否有事實和法律依據的問題。根據《最高人民法院關于行政訴訟證據若干問題的規定》第五條的規定，在行政賠償訴訟中，原告應當對被訴具體行政行為造成損害的事實提供證據。本案中，胡先明、殷連山提供的農林司法鑒定書，是以胡先明、殷連山自己指認的17畝土地上評估的附作物產量作為依據，且該鑒定結果得出的價格數額并非因五家渠市政府違法行為造成的經濟損失，與本案沒有關聯性，故不能作為賠償依據。五家渠市政府依法強制執行行為合法有據，胡先明、殷連山的被執行財產屬于違法建筑，其主張的損失不屬其合法權益，故不應予以補償。胡先明、殷連山向五家渠市政府主張賠償的請求無事實和法律依據，不予支持。綜上，一審判決事實清楚，但適用法律、法規錯誤，應當予以糾正。新疆維吾爾自治區高級人民法院生產建設兵團分院依照《中華人民共和國城鄉規劃法》第四十條、第六十四條、第六十五條，《中華人民共和國行政強制法》第三十七條、第四十四條，《最高人民法院關于行政訴訟證據若干問題的規定》第五條，《中華人民共和國行政訴訟法》第八十七條、第八十九條第一款第二、三項、第三款之規定，作出（2017）兵行終3號行政判決：一、撤銷新疆生產建設兵團第六師中級人民法院（2016）兵06行初1號行政判決；二、確認五家渠市政府強制拆除胡先明、殷連山違法建（構）筑物及被征收土地上附著物的行政行為合法；三、駁回胡先明、殷連山的訴訟請求。胡先明、殷連山不服，向本院申請再審。

胡先明、殷連山申請再審稱，1985年2月，其承包良繁二連60畝土地，栽種李子樹、草莓、葡萄等經濟果木，進行家庭農業生產。2001年4月之后，部分土地陸續轉包給狄光梅、任其彬、張幫煉等人。2002年春，政府因修建北海東街將其果園分割成南北兩個地塊，指示其將東邊機耕道、排水溝擴進來，用以補償因修北海東街占用其果園土地，把修路占用土地上的樹木移植到擴進來的土地上。2004年4月，任其彬把果園交回由胡先明管理經營。2010年5月，農六師為建設機關集資樓，101團對胡先明的9.2畝、從任其彬手中收回的6.5畝以及胡先明轉包給狄光梅的20畝、轉包給張幫煉的7畝土地上的果樹支付了青苗補償費。由于師機關集資樓項目急于開工，于夜間趁胡先明、殷連山不在現場將其在馬江葡萄園與狄光梅棗園之間還沒有清點數量的17.3畝地上的棗樹、枸杞進行了鏟除，開始施工建設。鑒于這種情況，101團領導安排讓胡先明、殷連山繼續種植管理北海東街路南的這12.5畝（其中再審申請人9畝，張幫煉3.5畝，現五家渠市政府測為14.5畝）果園，把補償給再審申請人的青苗款算作是已被鏟除17.3畝地的青苗款，于是再審申請人才一直種植管理著這個14.5畝果園，并等待合理補償。五家渠市政府未按法定程序實施征收，且未進行補償，因此，案涉14.5畝土地并未被依法征收，原審法院認定再審申請人屬違法種植錯誤。再審申請人曾向社區提出過危房改造或翻建申請，社區批示同意，上級領導也口頭同意，且家庭農場輔助設施屬于2014年中央1號文件規定的涉農建設項目，不屬于違法建筑，五家渠市規劃局和法院認定再審申請人家庭農場生產設施屬于違法建筑沒有事實和法律依據。五家渠市政府實施強制拆除行為不僅執行主體不適格，且隨意擴大強制執行范圍，嚴重違法。請求：1.撤銷新疆維吾爾自治區高級人民法院生產建設兵團分院（2017）兵行終3號行政判決；2.確認五家渠市政府2016年8月30日強制拆除再審申請人家庭農場的彩鋼房、鋼架大棚，鏟除種植的草莓、枸杞的行為違法；3.判令五家渠市政府賠償再審申請人各項財產損失11,554,521元及身體和精神損失100萬元。

五家渠市政府提交意見稱，案涉土地上的附著物已按照協議補償完畢，胡先明、殷連山關于案涉土地實際未補償的主張沒有事實依據。殷連山是101團退休職工，只享有青苗補償費的補償。胡先明、殷連山搭建的彩鋼房已經生效行政判決確認為違法建筑，五家渠市政府強制拆除案涉彩鋼房的行為程序合法。

本院經審查查明，胡先明原系農場伍柒工，后于2011年1月以五家渠市人民路街道靈活就業人員身份退休，2015年度月養老金為1361元。殷連山原系農場職工，2006年6月退休，2015年度月養老金為3435.39元。2016年8月29日，青湖經濟開發區101團征收辦公室向胡先明、殷連山送達《關于送達退休職工尹連山、胡先明停止在已征收過土地上耕種作物的通知》，責令胡先明、殷連山停止耕種，退出案涉土地。

本院認為，本案涉及五家渠市政府強制拆除胡先明、殷連山彩鋼房和強制鏟除其草莓、枸杞等地上附著物的行為。下面針對這兩個行為的合法性及行政賠償問題，分別予以評述。

一、關于強制拆除彩鋼房行為的合法性及行政賠償問題

根據原審查明的事實，五家渠市規劃局于2015年6月29日作出《行政處罰決定書》，認定胡先明擅自搭建彩鋼房的行為違反《中華人民共和國城鄉規劃法》，要求其自行拆除違法建筑。胡先明于2015年8月27日提起行政訴訟，請求撤銷五家渠市規劃局作出的《行政處罰決定書》并確認強拆行為違法。新疆生產建設兵團五家渠墾區人民法院作出（2015）五墾法行初字第025號生效行政判決，確認強拆行為違法，并駁回胡先明其他訴訟請求。據此，五家渠市規劃局作出的《行政處罰決定書》并未被法院確認違法或撤銷，具有法律效力，可以作為行政強制拆除行為的依據。《中華人民共和國城鄉規劃法》第六十八條規定：“城鄉規劃主管部門作出責令停止建設或者限期拆除的決定后，當事人不停止建設或者逾期不拆除的，建設工程所在地縣級以上地方人民政府可以責成有關部門采取查封施工現場、強制拆除等措施。”據此，對拆違決定的執行行為可以分為縣級以上人民政府的責成強拆行為和拆違實施部門實施拆違的行為。本案中，五家渠市政府沒有責成有關部門強制拆除，而是由其親自實施了拆除行為。本院認為，五家渠市政府既有責成權，當然也可以親自實施，這樣能夠更好地協調各職能部門之間的分工協作，提高行政執法效率。五家渠市政府在實施拆除行為前亦履行了必要的告知義務，因此，二審法院認為其強制拆除再審申請人彩鋼房的行為合法并無不當。《中華人民共和國國家賠償法》第二條第一款規定：“國家機關和國家機關工作人員行使職權，有本法規定的侵犯公民、法人和其他組織合法權益的情形，造成損害的，受害人有依照本法取得國家賠償的權利。”本案中，再審申請人所搭建的彩鋼房已被生效行政決定認定為違法建筑，不屬于合法權益范疇，原審法院對彩鋼房部分未判決賠償并無不當。

二、關于強制鏟除地上附著物行為的合法性及行政賠償問題

案涉土地為國有農場，土地性質為國家所有，故應為收回國有農場農用地，而非征收或征用，行政機關和原審法院的表述均有誤。再審申請人雖未將收回土地行為違法作為訴訟請求提出，但其在一、二審中均已明確將收回土地行為違法作為主張強制鏟除地上附著物行為違法的理由。在此情形下，有必要對強制鏟除行為的基礎行為，即收回土地行為是否存在重大明顯違法的情形從證據角度予以審查。本案中，五家渠市國土資源局依據《國土資源部農業部關于加強國有農場土地使用管理的意見》（國土資發〔2008〕202號）以及《國土資源部辦公廳農業部辦公廳關于收回國有農場農用地有關補償問題的復函》（國土資廳函〔2009〕850號）的規定，向五家渠市請示收回101團二連一斗六農土地獲得批準后，與農六師101團簽訂了收回土地補償協議，協議約定了土地補償費和青苗補償費。隨后101團與在案涉土地上種植的胡先明、任其彬、張幫煉分別簽訂了《項目用地補償協議》，約定了青苗補償費，并約定協議簽訂后三日內，胡先明等人須自行清除地上附著物，將土地歸還101團。胡先明、殷連山已領取青苗補償費。因此，五家渠市收回土地行為不存在實施主體不具有行政主體資格和沒有依據等重大且明顯違法的情形。關于胡先明、殷連山主張沒有給其支付土地補償費和安置補助費的問題。《國土資源部辦公廳農業部辦公廳關于收回國有農場農用地有關補償問題的復函》（國土資廳函〔2009〕850號）中指出：“國有農場土地歸國家所有，但國有農場享有土地的長期使用權，土地補償費應當給予國有農場。長期承包國有農場農用地并將其作為生產生活主要來源的農業職工，失地后自謀職業并與農場解除勞動關系的，安置補助費給予個人；但由國有農場重新安排就業崗位的，安置補助費給予國有農場。”據此，本案再審申請人不是土地補償費的支付對象，其主張土地補償費沒有法律依據。因胡先明、殷連山均已退休，每月領取養老金，二人亦不符合另行安置或發放安置補助費的條件。關于胡先明、殷連山主張《項目用地補償協議》中約定的青苗補償款系北海東街路北17.3畝地的青苗補償款，案涉土地實際未補償的問題，因無相關證據予以證明，本院不予采納。關于五家渠市政府強制鏟除地上附著物，該市政府是否應予賠償的問題。本院認為，胡先明已與101團簽訂了《項目用地補償協議》，并領取了青苗補償費，故對其要求賠償案涉土地地上附著物損失的請求，原審法院不予支持，并無不當。

綜上，胡先明、殷連山的再審申請不符合《中華人民共和國行政訴訟法》第九十一條規定的情形。本院依照《中華人民共和國行政訴訟法》第一百零一條、《中華人民共和國民事訴訟法》第二百零四條第一款之規定，裁定如下：

駁回胡先明、殷連山的再審申請。