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最高人民法院民一庭
民事審判15個前沿問題
一、涉及房改政策的房屋買賣合同糾紛人民法院是否應當受理？
【最高人民法院民一庭傾向性意見】
最高人民法院民一庭在討論本案例時多數人認為，涉及房改政策的房屋買賣合同糾紛人民法院是否應當受理，應當結合當事人提出的訴訟請求作出判斷。如果當事人爭議的核心是房屋買賣，屬于平等主體之間的民事權益糾紛，處理時涉及房改政策的，人民法院應當受理；如果當事人爭議的核心為是否適用房改政策以及如何適用房改政策的，不屬于民事權益糾紛，不符合《民事訴訟法》第108條規定的起訴條件，人民法院不宜作為民事案件受理。
觀點來源：最高人民法院編著《中國民事審判前沿》
二、拆遷人與被拆遷人沒有達成拆遷安置協議的拆遷糾紛，人民法院是否作為民事案件受理？
【最高人民法院民一庭意見】
最高人民法院民一庭對此問題進行了研究，并就正確處理房屋拆遷糾紛案件的重要性進行了充分的討論，形成了如下意見：拆遷人與被拆遷人沒有達成拆遷安置協議的拆遷糾紛，當事人提起訴訟的，人民法院不應當作為民事案件受理。
觀點來源：最高人民法院編著《中國民事審判前沿》
三、被告作為無過錯方提出離婚損害賠償的請求是否構成反訴？
【問題的提出】
離婚損害賠償制度是2001年《婚姻法》修正案的重要成果，也是《婚姻法》的一大亮點，其對維護健康文明的婚姻家庭關系、保護離婚當事人中無過錯一方的合法權益意義重大。離婚損害賠償請求權，是指因一方過錯導致離婚，無過錯方有權向過錯方提出損害賠償的請求。該項權利的享有主體是離婚當事人中的無過錯方，面過錯方就其過錯行為承擔責任。過錯方的過錯行為是法定的，即依照《婚姻法》第46條的規定，有重婚、有配偶者與他人同居、實施家庭暴力、虐待及遺棄家庭成員的行為。除了以上4種情況之外，不得再以其他事項主張屬于有過錯的行為。法律不是萬能的，不可能對婚姻當事人中所有的過錯都一律進行追究，它只能追究危害較大的過錯行為。至于哪些行為屬于危害較大的過錯行為，由于每個人感知能力和千差萬別，對是非評價也會迥然不同，故應由法律來統一規范，從而有一個直觀的、統一的衡量尺度。作為離婚損害賠償責任構成要件的過錯不同于一般民事侵權責任的過錯要件，其不僅要求侵權方的侵權過錯，還要求被侵權的配偶一方須無過錯，只有無過錯的一方才有資格享有離婚損害賠償請求權。但對于什么是“無過錯”，《婚姻法》中未作規定，學術界也有不同看法。有人認為，一方與他人婚外同居，可能是因為另一方性格粗暴、不懂感情所致，也可能是另一方沉溺于賭博、不理家務所致，有無過錯很難區分、梳理清楚。作者認為，這樣就把問題人為地復雜化了。自古以來，“清官難斷家務事”，要分清夫妻感情問題上的孰是孰非的確相當困難。但從《婚姻法》的規定來看，所謂過錯，都應當是比較嚴重的過錯，只要一方沒有實施《婚姻法》第46條規定的4種法定違法行為，其就應該屬于無過錯方。有人提出，對于因實施家庭暴力或虐待、遺棄家庭成員而導致離婚的，由此受到損害的未成年子女或者其他家庭成員是否可以作為離婚損害賠償請求權的主體？作者認為，離婚損害賠償請求權的主體只能是婚姻當事人中無過錯的一方，不宜作擴大解釋，將未成年子女或其他家庭成員也作為離婚損害賠償請求權的主體是不妥的。至于未成年子女或其他家庭成員因家庭暴力或虐待、遺棄行為等受到損害的，可以按照《民法通則》的有關規定另外尋求司法救濟。
從國外及我國臺灣地區離婚損害賠償的規定來看，離婚損害賠償是與過錯行為密切相關的，它體現了在離婚時對過錯方的懲罰和對無辜者的保護。比如《法國民法典》第266條規定：“如離婚的過錯全在夫或妻一方，則該方得被判賠償損害，以補他方因解除婚姻而遭受的物質和精神損害。”《墨西哥民法典》第288條規定：“如果因離婚導致無過錯的一方的利益遭受損害或侵害時，有過錯的一方，所謂違法行為的行為人，應負賠償責任。”我國臺灣地區“民法典”“親屬編”第1056條也規定：“夫妻之一方，因判決離婚而受損害者，得向有過失之他方，請求賠償。前項情形，雖非財產上之損害，受害人亦得請求賠償相當之金額，但以受害人無過失者為限。前項請求權不得讓與或繼承。但已依契約承諾或已起訴者不在此限。”
從離婚損害賠償請求權的性質來看，離婚損害賠償實質上是基于侵犯了配偶身份權而提起的賠償，包括了物質損害賠償和精神損害賠償，而精神損害賠償一般不屬于違約責任范圍，其屬于侵權責任的范圍。對合同的違反所需要承擔的違約責任以彌補合同一方當事人受損財產利益為限，不存在精神損害賠償問題。只有在侵權行為場合下的損害賠償才會既包括物質損害賠償又包括精神損害賠償。從婚姻的本質要求和立法狀況綜合分析，將離婚損害賠償歸之于侵權責任比較合理。同時，離婚損害賠償訴訟應以離婚訴訟的提起為前提，它必須依附于離婚訴訟之上。最終在法律上得到支持的條件是侵權行為導致了婚姻關系破裂，造成了離婚的后果，這也是由離婚損害賠償的特性決定的。如果當事人的離婚訴訟請求沒有被法院支持，則離婚損害賠償請求也將得不到法律的保護。僅有法定過錯情形還不足以支持當事人基于《婚姻法》第46條提出的請求權，必須是由于法定過錯導致離婚的，無過錯方才可以行使離婚損害賠償請求權。
在審判實踐中，離婚與離婚損害賠償之訴一般有兩種結合方式：一是無過錯方提出離婚請求，并同時提出離婚損害賠償請求；二是過錯方提出離婚請求，而無過錯方提出離婚損害賠償請求。對于無過錯方作為被告的，一種可能是無過錯方在一審、二審程序中均不同意離婚，也就不會考慮到提出離婚損害賠償請求的問題。從切實保護無過錯方的角度出發，應當允許其事后再提，即在離婚后1年內提出。另一種可能是無過錯方一審時不同意離婚也不提起離婚損害賠償請求，二審時看到法院可能判決離婚，便提出了離婚損害賠償請求，這時人民法院可以先進行調解，能夠調解成功當然事半功倍。調解不成功的，根據最高人民法院《關于適用<中華人民共和國婚姻法>若干問題的解釋（一）》第30條第（3）項的規定，告知當事人在離婚后1年內另行起訴，而不是發回重審。在一定條件下，允許無過錯方離婚后另行提起離婚損害賠償的訴請，這種離婚與離婚損害賠償之訴的分離，是為了讓無過錯方得到充分的法律救濟，而且是在當事人已經解除婚姻關系的前提下才能提出。
【最高人民法院民一庭傾向性意見】
最高人民法院民一庭經過討論后形成的傾向性意見是：被告作為無過錯方提出離婚損害賠償請求不構成反訴，而是屬于訴訟請求的合并。
觀點來源：最高人民法院編著《中國民事審判前沿》
四、他人能否代理限制民事行為能力人或無民事行為能力人提起離婚訴訟？
【問題的提出】
司法實踐中，限制民事行為能力人并未完全喪失辨認能力和控制能力，無論結婚抑或離婚，應由其自行決定。而無民事行為能力人成為離婚案件的被告時，一般允許其近親屬作為代理人，或者由人民法院在其近親屬中指定代理人參與訴訟。但是，對于他人能否代理無民事行為能力人主動提起離婚訴訟，則存在不同意見。
【最高人民法院民一庭意見】
最高人民法院民一庭經過討論認為，限制民事行為能力人無論結婚還是離婚都由其自行決定，因為其并非完全喪失辨認能力和控制能力。無民事行為能力人可以作為離婚案件的被告參與訴訟，對此沒有爭議。在無民事行為能力人主動提起離婚訴訟的情況下，如果無民事行為能力人結婚之初，就存在無民事行為能力的原因的，此時應當提起婚姻無效之訴，提起人為無民事行為能力人結婚前的監護人。無民事行為能力人行為能力喪失的原因在婚姻存續期間發生的，則先需要解決程序上的問題，變更無民事行為能力人之配偶的監護權，由變更后的監護人代理無民事行為能力人提起離婚訴訟。
觀點來源：最高人民法院編著《中國民事審判前沿》
五、親子鑒定能否強制？
【問題的提出】
在確認親子關系的訴訟中，一方申請做親子鑒定，另一方不予配合，親子鑒定能否強制？一方申請做親子鑒定，另一方不予配合，能否直接推定對其不利的事實成立？
【最高人民法院民一庭傾向性意見】
高人民法院民一庭經過集體討論形成如下傾向性意見：親子鑒定因涉及身份關系，原則上應當以雙方自愿為原則。但是如果非婚生子女以及其共同生活的父母一方有相當證據證明被告為非婚子女的生父或者生母，且非婚生子女本人尚未成年，亟須撫養和教育的，如果被告不能提供足以推翻親子關系的證據，又拒絕做親子鑒定的，應當推定其親子關系成立。
上述意見形成的理由：
第一、親子鑒定應當以雙方自愿為原則。親子鑒定既涉及人與人之間親情關系的變化，又關系到婚姻家庭關系的穩定。“因此，對要求做親子關系鑒定的案件，應從保護婦女、兒童的合法權益，有利于增進團結和防止矛盾激化出發，區別情況，慎重對待。”對雙方自愿要求做親子鑒定的，依法應予支持。
第二、申請親子鑒定的一方應當完成相當的證明義務。親子鑒定關系到夫妻雙方、子女和他人的人身關系和財產關系，因此，在一方拒絕做親子鑒定的案件中，提出親子鑒定主張的一方應當承擔與其主張相適應的證明責任。只有申請人完成了行為意義上的舉證責任，足以使法官產生內心確信的基礎上，才能夠請求進行親子鑒定。在司法實踐中，如何正確掌握申請親子鑒定一方的證明責任，合理及時把握行為意義上舉證責任轉換的時機，是判定親子鑒定中舉證妨礙的重要條件。如果過份強調申請一方的證明責任，必將使申請人的實體權利難以得到保護；如果輕視或忽略申請一方的證明責任，則可能導致權利濫用，不利于家庭關系的穩定和被申請人隱私的保護。總之，親子鑒定的隨意化必將帶來家庭關系的不穩定，從而引發諸多社會問題。
第三、舉證妨礙的認定條件應當從嚴掌握。如果被申請人拒絕做親子鑒定，導致親子關系無法確認的，應當推定對其不利的事實成立，但應當嚴格掌握以下條件：首先，提出申請的一方應當是亟待撫養和教育的非婚生子女或者非婚生子女共同生活的父母一方；其次，提出申請的一方已經完成了與其請求相當的證明責任；再次，被申請人提不出足以推翻親子關系存在的證據；最后，被申請人拒絕做親子鑒定。只有同時具備上述條件，才能推定對其不利的事實成立。
第四、人民法院對親子鑒定中涉及舉證妨礙的案件應該從保護婦女兒童利益，維護家庭和諧穩定等原則出發區別對待。鑒于親子鑒定中的情況異常復雜，目前尚難以確立統一的標準。各地法院在積極探索、慎重處理的基礎上可以進一步積累經驗，待時機成熟時，再由最高人民法院制定統一的司法解釋。
觀點來源：最高人民法院編著《中國民事審判前沿》
六、責任保險人的訴訟地位如何確定？
【問題的提出】
責任保險合同的受害第三人向人民法院起訴時，其責任保險人的訴訟地位應如何確定，審判實踐中一直有不同做法。為了維護法制的統一，對此問題實有研究的必要。
【最高人民法院民一庭傾向性意見】
關于責任保險合同中受害第三人的請求權應如何認定問題，經最高人民法院民一庭討論，原則同意作者的意見，即受害第三人可以依照合同約定及法律規定直接請求保險人給付賠償金。另補充認為：
1、在受害第三人依據合同約定或者法律規定，直接向保險人行使請求損害賠償，當其將保險人列為被告時，亦應將投保人列為被告，這不僅有利于案件事實的查清，也有利于保險人行使其抗辯權，并保護其合法權益。
2、在被保險人與第三人發生損害賠償訴訟糾紛時，法院通知保險人參加訴訟的，保險人的訴訟法律地位應為有獨立請求權的第三人。
觀點來源：最高人民法院編著《中國民事審判前沿》
七、由親屬參與民事糾紛的調解代當事人簽訂的賠償協議是否構成表見代理
【問題的提出】
在我國廣大農村和城鎮特別是廣大農村，一人發生民事糾紛后，不少親屬都主動出面參與調解，甚至代糾紛當事人簽訂民事賠償協議，那么這類協議的效力如何認定？除監護人外，如果沒有得到糾紛本人的同意，是否構成表見代理？如果不構成表見代理，對這類案件如何處理？下面分析一個具體案例來看如何處理這一較為普遍的問題。
【最高人民法院民一庭傾向性意見】
對于親屬代簽賠償協議的性質，最高人民法院民一庭經過討論后多數人認為，如果糾紛當事人具有完全民事行為能力，在沒有得到本人同意、也沒有證據表明本人同意的情況下，除配偶代簽協議構成表見代理以外，其他親屬代簽的協議不構成表見代理。但是，從審判政策考慮，不構成表見代理的協議，也不要輕易認定為無效，而應該盡可能尋找其他法律根據，維持協議的內容。如本文開始列出的案例，一、二審法院根據《民法通則》第66條第1款規定進行判決就是很好的思路。這樣才能既不違反法律的規定，維護法律的權威，又能使糾紛得到妥善處理，保持整個社會的穩定、和諧。當然，如果該協議符合《合同法》規定的合同無效的情形，也應當認定為無效。如果具有《合同法》規定的可以變更或者撤銷的情形，也應當依法予以變更或者撤銷。
觀點來源：最高人民法院編著《中國民事審判前沿》
八、批評性新聞報道侵害名譽權的認定
【最高人民法院民一庭意見】
最高人民法院民一庭經討論認為，雖然批評性新聞報道會使被批評者的名譽受到一定的影響，但是當批評性新聞報道的出版自由與被批評者的名譽權發生沖突時，應當向維護批評性新聞報道的出版自由方面適當傾斜。批評性新聞報道雖然與一般的新聞報道不同，但是仍應受到法律、行業規范及社會公德方面的約束，并應以真實事件的基礎上，作出適當的評價。根據《解釋》第8條、第9條的規定，批評性新聞報道是否構成侵害名譽權要看批評性新聞報道評判基于的事實是否真實、評判觀點是否恰當，是否有披露個人隱私，從而導致特定受害人名譽權受損的事實。從本所提案例的事實看，有關部門證實報道事實基本屬實，且沒有揭露被評者的隱私，雖然個別評論用語不當，但基本在社會公眾可接受的范圍內，故而該新聞報道不構成侵害名譽權。
觀點來源：最高人民法院編著《中國民事審判前沿》
九、雇員在從事雇傭活動中受到傷害時如何適用法律
【問題的提出】
某高級人民法院在《民事審判信息月報》中，就雇員在從事雇傭活動中受到傷害時，賠償項目的確定是應參照《中華人民共和國勞動法》（以下簡稱《勞動法》）及《工傷保險條例》進行處理，還是依照《中華人民共和國民法通則》（以下簡稱《民法通則》）的相關規定處理，即此類案件適用法律的問題，提出了自己的看法。其具體案例為：王某到白某的工廠（該工廠未經工商行政管理機關登記備案）打工時致左臂骨折，后復位的骨骼錯位，診斷為陳舊性骨折，經某地勞動能力鑒定委員會鑒定為五級傷殘。
【最高人民法院民一庭意見】
最高人民法院民一庭對該問題進行研究后一致認為，雇員在從事雇傭活動中遭受人身損害，雇主應當承擔賠償責任。雇傭關系以外的第三人造成雇員人身損害的，賠償權利人可以請求第三人承擔賠償責任，也可以請求雇主承擔賠償責任。雇主承擔賠償責任后，可以向第三人追償。雇員在從事雇傭活動中因安全生產事故遭受人身損害，發包人、分包人知道或者應當知道接受發包或者分包業務的雇主沒有相應資質或者安全生產條件的，應當與雇主承擔連帶賠償責任。屬于《工傷保險條例》調整的勞動關系和工傷保險范圍的，不適用這一規則。
觀點來源：最高人民法院編著《中國民事審判前沿》
十、第三人侵權造成雇員人身損害的雇主責任
【問題的提出】
隨著我國社會主義市場經濟的逐步發展，雇傭合同在勞動力市場異常活躍，相對應，雇用合同糾紛案件也逐年呈上升趨勢。雇員在從事雇傭事務中，因第三人的原因受到侵害，要求雇主承擔責任的案件時有發生，但對于此類案件如何處理，理論界及實務界一直存在爭議。
【最高人民法院民一庭意見】
最高人民法院民一庭經研究認為，雇傭關系以外的第三人造成雇員人身損害的，賠償權利人可以請求第三人承擔賠償責任，也可以請求雇主承擔賠償責任。雇主承擔責任后，可以向第三人追償。
觀點來源：最高人民法院編著《中國民事審判前沿》
十一、第三人介入侵權情形下安全保障義務人的賠償責任
【問題的提出】
2002年2月10日，李某在魏某經營的娛樂城消費時與吳某發生爭執并遭吳某毆打。在整個過程中，娛樂城的保安未進行任何勸解、阻止，也沒有及時報警。李某被送到醫院后經搶救脫離危險，但支出救治費用共計兩萬余元。
由上述案例引發的問題是：如果受害人在經營場所受到來自于第三人的侵害，經營者應否承擔賠償責任？如應承擔，則該民事責任的性質和范圍如何確定？經營者承擔責任后，是否還可以向實施加害行為的第三人追償？
【最高人民法院民一庭意見】
經最高人民法院民一庭集體討論，形成一致意見認為：從事住宿、餐飲、娛樂等經營活動的經營者，負有安全保障義務。在經營場所內，因第三人介入侵權導致損害結果發生的，有過錯的經營者（安全保障義務人）應當承擔相應的賠償責任。但在確定該責任承擔的范圍時，不能動輒就課以針對損害的全部賠償責任，應視義務違反人能夠防止或者制止損害的范圍而定。經營者所承擔的賠償責任是一種補充賠償責任，因實施加害行為的第三人屬于終局責任人，所以經營者在承擔補充賠償責任后，可以向該第三人進行追償。
觀點來源：最高人民法院編著《中國民事審判前沿》
十二、公共設施設置或管理瑕疵致人損害的賠償責任
【問題的提出】
某日凌晨，甲駕駛小貨車沿國道由北往南行至1330km+400m處，撞到路中間撒落的石塊后，方向失控，與迎面正常行駛的小客車相撞后翻車，甲當場死亡。事后，經該市公安局交通警察支隊122事故處理大隊處理，認定甲沒有仔細觀察路面情況，遇情況采取措施不當且超員，應負事故的全部責任。甲的親屬認為市公路管理局（以下簡稱市公路局）未履行好清掃路面障礙物的義務，導致甲車毀人亡，故訴至法院請求賠償相關損失。
【最高人民法院民一庭傾向性意見】
最高人民法院民一庭經集體討論，多數人認為，公共設施設置或管理瑕疵致人損害的責任，適用《民法通則》一般侵權損害賠償的規定處理。
觀點來源：最高人民法院編著《中國民事審判前沿》
十三、侵權事實存在，但侵權造成的損害數額大小無法確定或者難以確定的，應如何處理
【問題的提出】
近一個時期以來，一些高級人民法院民一庭在向最高人民法院民一庭反映民事審判實踐中的新情況、新問題時提出，在審理涉及侵權或者合同糾紛時，常常遇到一方當事人舉證證明侵權損害事實確實存在，但人民法院根據當事人舉出的證據無法或者難以確定損害的具體數額，對此如何處理，把握不準，需要明確界線。
【最高人民法院民一庭傾向性意見】
最高人民法院民一庭集中力量對此類問題進行了研究。在研究過程中，有一種觀點認為，運用自由心證原則只限于侵權事實難以確定的情況。如果侵權事實已經確定，只是侵權賠償數額難以確定時，則是法官自由裁量的問題。經過討論，多數人認為，自由心證和自由裁量是有密切聯系的，沒有限制在特定的領域；自由心證原則適用于侵權事實的確定和侵權賠償數額的確定等領域，而不僅僅適用于侵權事實確定的領域。對于能否適用自由心證原則確定侵權賠償數額問題，大家原則同意一些高級人民法院民一庭提出的傾向性觀點，即在已能認定損害確實存在，只是具體數額尚難以確定或者無法確定的情況下，法官可以結合一些間接證據和案件其他事實，遵循法官職業道德，運用邏輯推理和日常生活經驗，進行自由心證，適當確定侵權人應當承擔的賠償數額。但這一規則只適用于侵害人身權和財產權的民事案件，不適用于合同糾紛等其他民事案件。
觀點來源：最高人民法院編著《中國民事審判前沿》
十四、房屋承租人優先購買權的效力
【問題的提出】
1983年11月17日，國務院《城市私有房屋管理條例》第11條規定：“房屋所有人出賣租出房屋，須提前3個月通知承租人。在同等條件下，承租人有優先購買權。”1988年11月26日，最高人民法院《關于貫徹執行<中華人民共和國民法通則>若干問題的意見（試行）》（以下簡稱《民法通則若干意見》）第118條規定：“出租人出賣出租房屋，應提前3個月通知承租人，承租人在同等條件下，享有優先購買權；出租人未按此規定出賣房屋的，承租人可以請求人民法院宣告該房屋買賣無效。”1999年10月1日起施行的《中華人民共和國合同法》（以下簡稱《合同法》）第230條規定：“出租人出賣租賃房屋的，應當在出賣之前的合理期限內通知承租人，承租人享有以同等條件優先購買的權利。”
上述法律、行政法規和司法解釋對承租人享有出租房屋的優先購買權作出了規定。但是，在民事審判實踐中，因出租房屋的優先購買權糾紛，當事人往往提出兩種不同的請求：
（1）有的承租人請求人民法院判決出租人與第三人之間的買賣合同無效。
（2）有的承租人則請求人民法院判令依出租人與第三人之間的買賣合同所規定的條件，與出租人之間形成親的買賣合同關系。
因此，對承租人優先購買權的性質和訴訟請求權的行使范圍如何理解？對當事人不同的訴訟主張如何裁判？近年來，一些法院不斷提出了不同處理辦法，希望予以明確。
【最高人民法院民一庭傾向性意見】
最高人民法院民一庭對上述法律問題進行研究后，形成兩種觀點。
多數人認為，根據現行法律、法規和司法解釋的規定，承租人對出租房屋的優先購買權是一種準物權性質的民事權利，具有秀權效力的表象，應當依法保護。將優先購買權理解為形成權，法律依據不足。它只是優先締約的權利，而不是保證買到的權利。對準物權的保護必須要和所有權的保護有所區別。所有權是絕對的權利，所有人出賣自己的所有物，應當尊重其締約自由的權利，不能過多干涉，因此，承租人不能直接主張依據第三人購買房屋的條件取得房屋，只能請求確認所有人與第三人簽訂的買賣合同無效。通過無效之訴，依據買賣不破租賃等原則，承租人的利益照常可以得到應有的保護。對于“同等條件”應作寬泛理解，不僅是價格條件，還包括付款條件，以及出賣人（所有人）提出的其他條件等。
少數意見認為，承租人的優先購買權就是對所有人出賣出租房屋的限制性的權利，優先權不能理解為優先締約權，考察其內容，應當包含可以優先買到的權利，否則優先權沒有實際意義，實質上體現不了對承租人權利的保護。另外，承租人主張依據所有人與第三人簽訂的買賣合同約定的條件取得房屋，法院在判決時不需要判決所有人與第三人簽訂買賣合同，而是變更所有人與第三人買賣合同的主體，這種裁判方法和判決的執行都不會有法律上的障礙。因此，承租人可以請求依據所有人與第三人簽訂的買賣合同的條件取得房屋，法院可以據此請求判決。
觀點來源：最高人民法院編著《中國民事審判前沿》
十五、以劃撥方式取得的土地使用權，土地使用權及地上物未經審批能否轉讓
【問題的提出】
問題是從下述案例提出的：1998年12月，原告以劃撥方式取得7萬余平方米的土地使用權，用于新建客運中心項目。1999年9月，原、被告簽訂房地產買賣合同，原告將上述土地的使用權及地上房屋轉讓給被告，總價款340萬余元。被告在依約支付了310.3萬余元后，向國土局申請受讓土地，與國土局簽訂土地使用權出讓合同，繳納了土地出讓金及相關費用，同時取得了土地上房屋的所有權證。因尚欠27萬元未付，原告向其追償，被告則以其已支付的13萬余元土地出讓金應抵算價款為由而拒付，故原告起訴要求被告支付欠款27萬元。庭審中，被告表示除應計算土地出讓金外，還要求原告就交易額開具增值稅發票。
提出的問題是：以劃撥方式取得的國有土地使用權，土地及地上物未經審批能否轉讓，轉讓合同的效力如何？轉讓后土地的受讓方與土地管理部門簽訂了國有土地使用權出讓合同，土地轉讓合同的效力能否補正，土地出讓金應由誰負擔？
【最高人民法院民一庭意見】
最高人民法院民一庭經研究認為，以劃撥方式取得的國有土地使用權未經市、縣人民政府土地管理部門批準，不得轉讓；已經訂立轉讓合同的，合同無效。根據合同效力補正的原理，政府主管部門追認批準，并由劃撥土地使用權的轉讓方與政府主管部門簽訂國有土地使用權出讓合同，補交土地出讓金，或者由劃撥土地使用權的受轉讓方與政府主管部門簽訂國有土地使用權出讓合同，并交付土地出讓金，或者轉讓合同簽訂后，政府主管部門將轉讓土地直接劃撥給受轉讓方使用，當事人間訂立的轉讓合同可視為有效。但政府主管部門的批準及手續的補辦須在一審起訴前進行。
觀點來源：最高人民法院編著《中國民事審判前沿》